Gobierno de La Rioja

El Consejo de Gobierno, mediante Acuerdo del día 15 de diciembre de 2021, solicitó a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja la autorización prevista en el artículo 10.8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, introducido por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la administración de Justicia.

En uso de las atribuciones, como Secretario del Consejo de Gobierno, y de acuerdo con lo establecido en el Decreto 43/2020, de 3 de septiembre, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Hacienda y Administración Pública y sus funciones en desarrollo de la Ley 3/2003, de 3 de marzo, de Organización del Sector Público de la Comunidad Autónoma de La Rioja,

RESUELVO

Único.- Disponer la publicación del Auto 149/2021, de 17 de diciembre, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja:

'I.-ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. La representación de la Comunidad Autónoma de La Rioja con fecha 16 de diciembre de 2021 presentó solicitud de ratificación de las medidas acordadas en el Acuerdo del Consejo de Gobierno, de 15 de diciembre de 2021(excepto el punto 7 del apartado primero), por el que se adoptan medidas sanitarias preventivas complementarias a las vigentes para la prevención de la COVID-19 en el ámbito de la Comunidad Autónoma de La Rioja (publicado en el BOR de 15 de diciembre de 2021 por resolución 61/2021 de 15 de diciembre de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Salud).

Segundo. Por Diligencia de Ordenación del Letrado de la Administración de Justicia de 15 de diciembre de 2021 de octubre se dio traslado al Ministerio Fiscal para que en el plazo de un día informara sobre la petición de la Comunidad Autónoma de La Rioja ratificación de las medidas acordadas en el Acuerdo del Consejo de Gobierno, de 15 de diciembre de 2021(excepto el punto 7 del apartado primero), Y en la misma fecha informo «teniendo en cuenta la afectación de derechos fundamentales y del conjunto interesado en el Acuerdo de Gobierno para acordar medidas preventivas generales para la ciudadanía, así como la facultad de esta Administración para adoptar medidas de urgencia por razones sanitarias cuando sean imprescindibles para lograr esa finalidad con un carácter de proporcionalidad, el Fiscal considera procedente estimar la adopción de las medidas solicitadas por la Administración Pública en su totalidad».

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. La Comunidad Autónoma de La Rioja con fecha 16 de diciembre de 2021 presentó solicitud de ratificación de las medidas acordadas en el Acuerdo del Consejo de Gobierno, de 15 de diciembre de 2021(excepto el punto 7 del apartado primero), por el que se adoptan medidas sanitarias preventivas complementarias a las vigentes para la prevención de la COVID-19 en el ámbito de la Comunidad Autónoma de La Rioja (publicado en el BOR de 15 de diciembre de 2021 por resolución de 61/2021 de 15 de diciembre de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Salud, y lo fundamenta en el artículo 10.8 de la LJCA, artículos 1 a 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública; artículos 24 y 26 de la Ley 14/1986 de Sanidad; artículos 16, 68 y 69 de la Ley General de Sanidad de La Rioja y justifica la necesidad y urgencia de dichas medidas en el informe de que se adjuntan con el escrito de solicitud de ratificación de medidas. El Ministerio Fiscal no se opone a las medidas acordadas por el Consejo de Gobierno.

Segundo. Medidas de prevención adoptadas. Las nuevas medidas de prevención adoptadas para la totalidad del territorio de la Comunidad Autónoma de La Rioja (BOR 15 de diciembre de 2021) y de las que se solicita ratificación judicial son las siguientes

"1. El acceso de las personas de 12 años o más, a los centros hospitalarios y centros de servicios sociales especializados, para las visitas a los enfermos ingresados y residentes, respectivamente, así como el acceso a los locales y establecimientos con licencia de discotecas, salas de baile, salas de fiesta, bares con licencia especial, restaurantes con aforo de más de 50 comensales (excluidos comedores de universidades y comedores de empresa), y eventos multitudinarios de carácter cultural en espacios interiores con consumición de comida o bebida de más de 1000 personas, requiere la presentación de un certificado emitido por un servicio público de salud, que acredite alguna de las siguientes circunstancias:

1.1. Que a la persona titular se le ha administrado la pauta vacunal completa contra la COVID-19, de alguna de las vacunas autorizadas (certificado de vacunación).

1.2. Que la persona titular dispone de una prueba diagnóstica negativa en relación con la COVID-19, realizada en las últimas 72 horas en el caso de pruebas RT-PCR y en las últimas 48 horas en el caso de test de antígenos (certificado de prueba diagnóstica), realizada por profesional o centro autorizado.

1.3. Que la persona titular se ha recuperado de la COVID-19 en los últimos ciento ochenta días después de un resultado positivo, obtenido mediante una prueba diagnóstica válida por la autoridad competente (certificado de recuperación).

2. A dichos efectos, la persona que quiera acceder a estos establecimientos y locales deberá presentar y exhibir cualquiera de los certificados previstos, en soporte digital o en soporte papel, a las personas que ejerzan el control de accesos al establecimiento o local, quienes realizarán su comprobación sin que esté permitido conservar los datos que contienen ni hacer uso de ellos para ninguna otra finalidad que la mencionada de control de acceso.3. En los establecimientos con licencia de bar especial, el certificado se exigirá a partir de las 00:00 horas, salvo que realicen actividad de restauración con aforo de más de 50 comensales en cuyo caso será exigible con arreglo a lo dispuesto en este acuerdo.4. Se excluyen de este requisito de control de acceso, los espacios y terrazas al aire libre.5. En los establecimientos y eventos donde sea exigible el certificado, será obligatorio llevar permanentemente la mascarilla puesta. Esta solo podrá retirarse en el momento preciso de comer o beber, de forma que entre cada uno de estos momentos será necesario que se haga uso nuevamente de la mascarilla.6. La exhibición de la información a que se refiere este punto primero solamente podrá ser solicitada en el momento del acceso. No se conservarán estos datos ni se crearán ficheros con ellos. Será responsabilidad de cada usuario asegurar la veracidad de los datos aportados. Esta exhibición de información no será exigible a los propios empleados de los establecimientos y actividades previstos en este acuerdo. [...]. Estas medidas se aplican a la totalidad del territorio de la Comunidad Autónoma de La Rioja. Su ámbito temporal alcanzará, una vez publicado en el Boletín Oficial de La Rioja, desde su autorización preceptiva por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, hasta el día 20 de enero de 2022."

Segundo. Normativa aplicable.

Las potestades administrativas que justifican estas medidas de privación o restricción de derechos fundamentales de los ciudadanos, se encuentran legitimadas, inicialmente, por el artículo 43.1 y 2 C.E. que dispone '1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud.2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto'.'

En desarrollo del precepto, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, dispone, en el art. 1 ' Al objeto de proteger la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro, las autoridades sanitarias de las distintas Administraciones Públicas podrán, dentro del ámbito de sus competencias, adoptar las medidas previstas en la presente Ley cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad'.

La Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad, precisa en su artículo 26,

'1 . En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de Empresas o de sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras consideren sanitariamente justificadas.

2. La duración de las medidas a que se refiere el apartado anterior, que se fijarán para cada caso, sin perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas por resoluciones motivadas, no excederá de lo que exija la situación de riesgo inminente y extraordinario que las justificó.'

El artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, dispone '1. Sin perjuicio de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado y las de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley.2. En particular, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la autoridad competente podrá adoptar, mediante resolución motivada, las siguientes medidas:(..) b) La intervención de medios materiales o personales. (..) d) La suspensión del ejercicio de actividades.(..) Las medidas que se adopten deberán, en todo caso, respetar el principio de proporcionalidad.'

El artículo 106 (Medidas preventivas) de la Ley 2/2002 de Salud Pública de La Rioja establece: 1. Las Administraciones Públicas de La Rioja, en el marco de sus respectivas competencias, establecerán y acordarán limitaciones preventivas de carácter administrativo respecto de aquellas actividades públicas y privadas que, directa o indirectamente, puedan tener consecuencias negativas para la salud.2. Igualmente, podrán decretar la suspensión del ejercicio de actividades, cierre de empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales que tengan una repercusión extraordinaria y negativa para la salud de los ciudadanos, siempre que se acredite la existencia de este riesgo.3. La duración de las medidas establecidas en este artículo será limitada, no excediendo del tiempo que exija la situación de riesgo que las justificó '

Tercero. Doctrina del Tribunal Supremo sobre el Certificado COVID Digital.

 La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2021(ROJ: STS 3298/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3298 ) dispone en el f.j octavo « Las limitaciones de los derechos fundamentales.

Sabido es que los derechos fundamentales, como cualquier derecho subjetivo, no son absolutos ni ilimitados, como viene declarando el Tribunal Constitucional desde la STC 11/1981, 8 de abril y ello no sólo por los límites específicos que fija la propia Constitución cuando reconoce algunos de estos derechos y por el respeto a su contenido esencial, sino porque la limitación resulta precisa para permitir su pacífica coexistencia con los demás derechos fundamentales y con los bienes constitucionalmente protegidos que se traducen, en este caso, en una potente presencia del derecho a la vida y a la integridad física, y a la defensa y protección de la salud de los ciudadanos.

Es lo que sucede en este caso, al confrontar la tenue limitación que podría tener la medida examinada sobre los derechos fundamentales a la igualdad (artículo 14), y a la intimidad (artículo 18.1), con el derecho fundamental a la vida (artículo 15), la protección de la salud (artículo 43) en situaciones de la pandemia como la Covid-19, y con el interés general de todos a sobrevivir en estas gravísimas circunstancias, que avalan la procedencia de la medida que se pretende.

Así es, la medida de exhibición de determinada documentación (certificado de la pauta completa de vacunación, prueba diagnóstica negativa de infección activa (PDIA) o test de antígenos, y certificado de haberse recuperado de la enfermedad desde el día 11 al 180), para la entrada en el interior de determinados establecimientos en los que se produce una gran afluencia de personas, tales como los de ocio nocturno, resulta adecuada y acorde con las exigencias derivadas de protección de la salud, porque se refiere a locales donde la entrada es voluntaria y donde no se realizan actividades esenciales, a los que se tenga la obligación de acudir. No. Las personas pueden emplear su ocio de muy diversa forma, y naturalmente pueden acudir a dichos locales, o no, pueden preferir la terraza, o no, pero si se pretende ir al interior del establecimiento que es un espacio cerrado y normalmente poco ventilado, donde el riesgo de contagio se incrementa, ha de exhibirse la indicada documentación, que proporciona garantía, desde luego no absoluta, de no padecer en ese momento la infección SARS-CoV-2, según los informes que constan en las actuaciones y que más adelante veremos.

La exhibición de la documentación señalada no vulnera el derecho a la igualdad pues no se produce discriminación entre aquellos que están vacunados y los que no lo están. Recordemos que la documentación reviste una triple modalidad, que resulta asequible a todos, de modo que quien no quiere mostrar si ha sido o no vacunado, teniendo en cuenta el carácter voluntario de la misma, puede presentar el resultado de la prueba PDIA o el test de antígenos, y desde luego el certificado de recuperación de la Covid-19 si ha pasado la infección.

En todo caso, concurre una justificación objetiva y razonable para permitir o no el acceso al correspondiente establecimiento, según se haya cumplido tal exigencia, pues se trata de la protección de la salud y la vida de las personas, mediante una medida de evita o restringe la propagación de la pandemia. Teniendo en cuenta, que tales diferencias de trato para ser discriminatorias deben carecer de esa justificación objetiva y razonable, de acuerdo con criterios jurídicos atendibles, al basarse en razones que resulten jurídicamente relevantes, como es el caso cuando las situaciones comparables no resultan homogéneas por sus graves efectos respecto de la salvaguarda del derecho a la vida, a la integridad física y a la protección de la salud.

Por su parte, el derecho a la intimidad, que protege ese reducto más reservado de las personas, esa esfera que se pretende mantener ajena a los demás, aparece condicionado a la propia actitud de la persona y el contenido y alcance de la información que se califica de íntima.

Ahora bien, no parece que pueda esgrimirse la prevalencia de este derecho frente al derecho a la vida y a la protección de la salud pública, toda vez que la información sobre si se ha recibido la vacuna o no, en momentos en los que se atraviesa una pandemia, es una pieza básica y esencial para impedir la propagación de la infección por el SARS-CoV-2 y, por tanto, de la preservación de la vida y la salud de todos. Es cierto que se trata de una información médica, pero las connotaciones que impone la situación de pandemia, el carácter masivo de la vacunación y la solidaridad que comporta la protección y ayuda entre todos, devalúa la preeminencia de la intimidad en este caso.

Además, no parece coherente que el derecho a la intimidad deba ceder frente a bienes jurídicamente protegidos como las investigaciones de la inspección tributaria ( STC 110/1984, de 26 de noviembre), o la investigación de la paternidad (STC 7/1994, 17 de enero), y sin embargo haya de resultar preferente y prevalente frente a circunstancias tan graves y desoladoras para la vida y la salud pública como las que acarrea la Covid-19.

Conviene tener en cuenta que la única información que se proporciona, según el tipo de documentación que se presente, es si ha recibido la vacuna o no, si tiene en ese momento la infección que provoca la pandemia, y si ya se ha recuperado de la enfermedad. Es cierto, por tanto, que la vacunación no se dirige a curar la enfermedad de los pacientes, en el ámbito de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, pues es una medida de prevención que actúa sobre personas sanas, o que no padecen la Covid-19 , y que pretende impedir, o restringir significativamente, la trasmisión de los contagios, para frenar o ralentizar la propagación de la enfermedad, en definitiva, que su incidencia sea la menor posible, lo que se sitúa en la órbita de la Ley 33/2011, de 4 de octubre General de Salud Pública y de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas especiales en materia de salud pública.

En todo caso, el artículo 16.3 de la citada Ley 41/2002 (establece una facultad desconocida en otros ámbitos, precisamente cuando se necesita prevenir un riesgo grave para la población, pues señala, respecto del contenido de la historia clínica, que cuando ello sea necesario para la prevención de un riesgo o peligro grave para la salud de la población, las Administraciones sanitarias a las que se refiere la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, podrán acceder a los datos identificativos de los pacientes por razones epidemiológicas o de protección de la salud pública, si bien el acceso ha de sujetarse a ciertas cautelas. Sin embargo, ahora de lo que se trata es de exhibir voluntariamente una documentación cuando se pretende entrar en el interior de determinados establecimientos de ocio, no se obliga, por tanto, a proporcionar datos médicos que se contienen sólo en las historias clínicas de los pacientes.

En fin, el derecho a la protección de los datos personales pretende garantizar a la persona el control sobre sus propios datos, decidiendo sobre el uso y el destino de los mismos para evitar su tráfico ilícito. Se confiere al titular la facultad de oponerse a su uso, sin su consentimiento, para fines distintos a los que justificaron su obtención. De modo que mediante la regulación de la protección de datos se combaten, por tanto, los peligros y riesgos que se ciernen sobre el almacenamiento y la utilización indiscriminada de datos informáticos de cualquier tipo.

Pues bien, respecto de este derecho fundamental a la protección de datos no se aprecia limitación alguna, cuando lo que se establece, para entrar en el interior de un determinado establecimiento, es la mera exhibición, es decir, enseñar o mostrar la documentación en cualquiera de las tres modalidades exigida.

Sin que, desde luego, puedan recogerse los datos de los asistentes a tales locales, ni pueda elaborarse un fichero, ni hacer un tratamiento informático al respecto. Pues nada de esto se permite en la citada Orden que impone la medida. Al contrario, en la misma se advierte que se trata de 'la exhibición' de dichos certificados en 'el momento de acceso' al local, y expresamente establece una prohibición, pues 'no se conservarán esos datos ni se crearán ficheros con ellos'. De modo que no concurre limitación alguna de este derecho fundamental.

Quizá mayor incidencia podría tener la medida sobre el derecho fundamental a la libre circulación de las personas, y sin embargo tal exigencia de exhibición de documentación ha sido implantada, en el seno de la Unión Europea, con carácter general en el Reglamento (UE) 2021/953, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2021 relativo a un marco para la expedición, verificación y aceptación de certificados COVID-19 interoperables de vacunación, de prueba diagnóstica y de recuperación (certificado COVID digital de la UE) a fin de facilitar la libre circulación durante la pandemia Covid-19 . En el citado Reglamento se indica que resulta conforme con el Derecho de la Unión que los Estados miembros puedan limitar el derecho fundamental a la libre circulación por motivos de salud pública.

Del mismo modo que medidas similares se han autorizado, incluso con mayor amplitud, en otros países de la UE, como el caso de Francia, tras la Decisión nº 2021-824 DC de 5 de agosto de 2021, del Consejo Constitucional.

En concreto, el expresado Reglamento de la UE citado establece, en el considerando 13, que si bien el presente Reglamento se entiende sin perjuicio de la responsabilidad de los Estados miembros para imponer restricciones a la libre circulación, de conformidad con el Derecho de la Unión, a fin de limitar la propagación del SARS-CoV-2, debe ayudar a facilitar la supresión gradual de dichas restricciones de modo coordinado siempre que sea posible, de conformidad con la Recomendación (UE) 2020/1475. Dichas restricciones podrían no aplicarse, en particular, a las personas vacunadas, según el principio de cautela, en la medida en que los datos científicos sobre los efectos de la vacunación son cada vez más accesibles y sistemáticamente concluyentes en relación con la interrupción de la cadena de transmisión...».

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de diciembre de 2021 (( ROJ: STS 4309/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4309 ) en su f.j quinto establece in fine «... al ejercer el control preliminar previsto por el artículo 10.8 de la Ley de la Jurisdicción, nos parece que la exigencia del certificado covid pasaporte sanitario previsto en el Reglamento (UE) Reglamento 2021/953 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2021,relativo a un marco para la expedición, verificación y aceptación de certificados Covid/19 interoperables de vacunación, de prueba diagnóstica y de recuperación (certificado COVID digital de la UE) a fin de facilitar la libre circulación durante la pandemia de COVID/19, para acceder a los establecimientos identificados en la Orden de la Consejera de Salud del Gobierno Vasco de 17 de noviembre de 2021 es: (i) una medida adecuada para prevenir la transmisión de la enfermedad; (ii) una medida necesaria porque es menos agresiva que otras y no afecta significativamente a la posibilidad de acceso a dichos establecimientos ni, desde luego, a la actividad que realizan; y (iii) una medida proporcionada porque sirve para preservar la salud y reducir los riesgos vitales que comporta la pandemia, mientras que incide tenuemente en los derechos a la igualdad y a la intimidad, como ya dijimos en la sentencia n.º 1112/2021, de 14 de septiembre, sin afectar a otros de manera apreciable.».

Cuarto. Justificación de la Administración sobre necesidad de las medidas acordadas en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 15 de diciembre de 2021.

El Acuerdo del Consejo de Gobierno de 15 de diciembre de 2021 justifica la necesidad de las medidas, en la exposición del Acuerdo de Gobierno enumerando diversos aspectos« Visto el estado de esta epidemia en esta Comunidad Autónoma, que permite considerar que, si bien la alta tasa de vacunación de la población, con una cobertura de vacunación superior al 80% en población general, más de un 90% en población diana, opera como indiscutible factor positivo, nos encontramos en un momento de repunte de la epidemia que debe ser contrarrestado. En los últimos días se ha observado un aumento importante en el número de contagios, probablemente a consecuencia del aumento la movilidad derivada de los periodos festivos y de las actividades que pueden favorecer una mayor transmisión derivada de las celebraciones y eventos sociales de fin de año. Es indudable que esta situación de actividades sociales favorecedoras de una mayor transmisión sigan aumentando con la llegada de las fiestas de navidad y con ellas continúe el incremento de la transmisión.

En la semana del 6 al 12 de diciembre se registraron 768 nuevos casos de COVID-19 en comparación con los 580 casos diagnosticados la semana previa del 29 de noviembre al 5 de diciembre, lo que supone un incremento importante en el número de casos. Asimismo, otros indicadores que reflejan la actividad de la pandemia, como la positividad de las pruebas diagnósticas de infección activa, también muestran un empeoramiento de la situación, pasando del 7,13% en la semana del 29 de noviembre al 5 de diciembre al 10,72% en la semana del 6 al 12 de diciembre. La presión asistencial también ha aumentado hasta situarse en una ocupación del 27,9% de camas de UCI (12 pacientes), una ocupación del 5,26% de camas de agudos (4 pacientes) a fecha de 12 de diciembre.

El aumento en la Incidencia implica un aumento general en los riesgos al aumentar la probabilidad de que una persona susceptible entre en contacto con una persona infectada. Si bien los riesgos variarán de un lugar a otro, y dependerán de las actividades que se lleven a cabo en el lugar y del número de personas presentes, los principales riesgos serán:

- interacción física cercana, incluida la cola en las proximidades de otros antes de la entrada y dentro, por ejemplo, en el bar, los baños y el guardarropa;

- mayor probabilidad de mezcla e interacción cara a cara, agravada por la influencia del alcohol;

- el alzar la voz sobre música fuerte aumenta el riesgo de transmisión por aerosoles;

- potencial de mala ventilación, particularmente problemático cuando las personas pasan períodos prolongados juntas (en interiores) en estos lugares.

Por otro lado, las personas usuarias de centros socio-sanitarios han sido particularmente afectadas por la COVID19. En los brotes detectados se han descrito tasas de ataque secundario muy elevadas entre residentes y el personal del centro, así como en sus visitantes, generalmente de edad avanzada. Además de los riesgos anteriormente descritos, se suman los riesgos individuales que pueden agravar el curso de la enfermedad como:

- edad avanzada,

- patologías crónicas, fragilidad y comorbilidad,

- entorno cerrado con contacto estrecho entre residentes y con el personal.

Resulta innegable que la pandemia no ha sido aún superada y que, en estas fechas nos encontramos en nuevo pico epidémico. Las fechas próximas, especialmente las fiestas navideñas, hacen suponer una mayor movilidad y transmisibilidad. Esto afectará, necesariamente, además de a los concretos afectados, al sistema sanitario.

Si bien es poco probable que sea posible mitigar los riesgos por completo en todas las instalaciones, pero es más que razonable tomar algunas medidas por su factibilidad.

Este contexto nos lleva a la necesidad de adoptar medidas concretas y temporales, conforme a la situación epidemiológica concreta, que ayuden a reducir la transmisibilidad, limitando el riesgo de contagio en contextos de mayor movilidad social y de actividades que favorezcan la transmisión, tales como ocio nocturno o las reuniones sociales de especial magnitud que impliquen grandes concentraciones [...] ».

El Gobierno de La Rioja aporta como soporte de su petición el informe de la Dirección General de Salud de fecha 14 de diciembre de 2021 (documento nº3) cuyas conclusiones enumeradas de forma escueta son las siguientes « La incidencia continúa aumentando. En la semana actual (semana 49), se observa un aumento en la incidencia tanto en población general y en la población mayor de 65 años, si bien en este último grupo el aumento ha sido de menor magnitud. El ritmo de aumento durante esta semana ha sido inferior al de la semana previa. La incidencia en La Rioja se sitúa por encima de la observada para España; La incidencia difiere según el por grupo de edad. Se observa un aumento en la incidencia en todos los grupos de edad excepto en el de más de 80 años, que experimentan un descenso tras la estabilidad de la de la semana previa. La incidencia más elevada se observa en el grupo de 40 a 49 años de edad y en los menores de 10 años. El grupo de 20 a 29 años es el que ha presentado un mayor crecimiento durante esta semana. Durante esta semana ha habido 9 casos nuevos ingresados en hospitalización y 6 casos nuevos ingresos en cuidados críticos [...] Los brotes activos vinculados al ámbito social continúan siendo los más frecuentes. Durante esta semana, el ámbito social ocupa nuevamente el primer lugar tanto en número de brotes como en el número de casos y continúan elevados los brotes escolares. Los principales ámbitos de exposición continúan siendo similares a los de las semanas previas, siendo la exposición domiciliaria la más frecuente. Se observa un aumento en el número de contactos, así como en el número de brotes y de casos. En cuanto a la presión hospitalaria, durante esta semana los datos son similares a los observados en la semana previa tanto en hospitalización como en cuidados críticos. La presión hospitalaria se encuentra en niveles inferiores a los registrados en las olas previas» y por otra parte añade « En este sentido, el Certificado COVID Digital es una herramienta más en la adopción de medidas para reducir los riegos, una capa más de protección para evitar la transmisión. Su aplicación en conjunto con el resto de medidas (uso de mascarilla, distancia y ventilación) puede contribuir a la reducción de riesgos de contagio y estaría especialmente indicado en las situaciones donde el riesgo sea mayor, como espacios interiores donde no se pueda garantizar un uso continuado de la mascarilla o donde se puedan producir aglomeraciones, e indirectamente puede contribuir a aumentar la adherencia a la campaña de vacunación». En el documento GIV COVID que establece el grado de vacunación en España afirma ' a fecha de 14 de diciembre de 2021, un total de 262.970 personas han recibido al menos una dosis de vacunación y 257.861 han recibido la pauta completa de vacunación, y 75.67 han recibido dosis adicional (documento nº4). Y en el documento denominado Actualización nº 522.Enfermedad por Coronavirus del Centro de Coordinación de Alertas y emergencias sanitarias constan los siguientes datos. '... el 14 de 12 de 2021 a las 15.horas:30 horas La Rioja tiene una incidencia acumulada (casos diagnosticados/100.000 habitantes) e 473,56...'

Quinto. Justificación y proporcionalidad de las medidas acordadas.

El artículo 10.8 de la Ley Jurisdiccional, tras la modificación de dicha norma por la Disposición final segunda de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, atribuye a las Salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer de la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente. Y es necesario examinar si concurren en el presente caso los requisitos exigidos por la norma, lo que exige un juicio de ponderación de tres aspectos: -Urgencia y necesidad de las medidas, es decir, si su no adopción inmediata es susceptible de causar un peligro actual y real para la salud de los ciudadanos. -Adecuación y exclusividad de su objeto, esto es, si son adecuadas y dirigidas a tal fin. - Proporcionalidad, de modo que sean razonables para el fin que persiguen, y no se impongan a los ciudadanos limitaciones excesivas que impliquen un sacrificio desproporcionado de sus derechos Y cómo afirma el auto del TSJ de Navarra de fecha 25 de noviembre de 2021 «... procede analizar si son idóneas (medidas eficaces para alcanzar su fin), necesarias ( en el sentido de no haber otras medidas menos lesivas para la consecución de los fines propuestos :contener el ritmo de contagios y proteger, en definitiva, la salud pública) y si son proporcionadas para conseguir este objetivo, aunque supongan ciertas limitaciones de derechos fundamentales».

Las medidas acordadas en el Acuerdo del Consejo de Gobierno, de 15 de diciembre de 2021 y sometidas a ratificación judicial son idóneas, necesarias y proporcionadas de conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la Exposición de Motivos del propio Acuerdo de Gobierno y los informes aportados por la Administración en las actuaciones:

La exigencia del Certificado COVID es una herramienta más en la aplicación de medidas para evitar la transmisión y (de menor impacto en los derechos fundamentales en comparación con otras medidas más intensas )y su objetivo es contribuir al control de la pandemia como afirma la Exposición de Motivos del Acuerdo de Gobierno y el informe de la Dirección General de Salud Pública, Consumo y Cuidados al control de la pandemia '...En este sentido, el Certificado COVID Digital es una herramienta más en la adopción de medidas para reducir los riegos, una capa más de protección para evitar la transmisión. Su aplicación en conjunto con el resto de medidas (uso de mascarilla, distancia y ventilación) puede contribuir a la reducción de riesgos de contagio y estaría especialmente indicado las situaciones donde el riesgo sea mayor, como espacios interiores donde no se pueda garantizar un uso continuado de la mascarilla o donde se puedan producir aglomeraciones, e indirectamente puede contribuir a aumentar la adherencia a la campaña de vacunación'.

La necesidad de establecer estas medidas en los espacios y actividades indicados, permite el desarrollo y mantenimiento de las actividades, y por otra parte es necesario subrayar que en cuanto a la exigencia del certificado COVID para el acceso a los centros hospitalarios y centros de servicios sociales especializados, para las visitas a los enfermos ingresados y residentes, está justificado en que '... las personas usuarias de centros socio-sanitarios han sido particularmente afectadas por la COVID19. En los brotes detectados se han descrito tasas de ataque secundario muy elevadas entre residentes y el personal del centro, así como en sus visitantes, generalmente de edad avanzada. Además de los riesgos anteriormente descritos, se suman los riesgos individuales que pueden agravar el curso de la enfermedad como:- edad avanzada,- patologías crónicas, fragilidad y comorbilidad-entorno cerrado con contacto estrecho entre residentes y con el personal...».

Son medidas proporcionadas ante la los indicadores objetivos porque está acreditado que La Rioja tiene una incidencia acumulada (casos diagnosticados/100.000 habitantes) de 473,56 según la actualización de datos del Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias, a las 15.30 horas del 14/12/2021 superior en ese día y hora a la media nacional. Y en cuanto a la presión asistencial en los Hospitales, la exposición de motivos se afirma '... En la semana del 6 al 12 de diciembre se registraron 768 nuevos casos de COVID-19 en comparación con los 580 casos diagnosticados la semana previa del 29 de noviembre al 5 de diciembre, lo que supone un incremento importante en el número de casos. Asimismo, otros indicadores que reflejan la actividad de la pandemia, como la positividad de las pruebas diagnósticas de infección activa, también muestran un empeoramiento de la situación, pasando del 7,13% en la semana del 29 de noviembre al 5 de diciembre al 10,72% en la semana del 6 al 12 de diciembre. La presión asistencial también ha aumentado hasta situarse en una ocupación del 27,9% de camas de UCI (12 pacientes), una ocupación del 5,26% de camas de agudos (4 pacientes) a fecha de 12 de diciembre' y según el Informe de la Dirección General de Salud Pública, la ocupación total de la UCI alcanza el 72,09 %.

Los anteriores indicadores son suficientes para determinar que es adecuado que el ámbito geográfico de aplicación afecte a toda la Comunidad Autónoma de La Rioja por la naturaleza y finalidad de las medidas adoptadas y también se considera idónea y proporcional el establecimiento de la limitación temporal acordada: hasta el día 20 de enero de 2022 para los fines que se persiguen.

Las medidas adoptadas no suponen un sacrificio desmedido de los derechos fundamentales afectados y como afirma el TS en su sentencia de 1 de diciembre de 2021en relación al certificado COVID «..' mientras que incide tenuemente en los derechos a la igualdad y a la intimidad, como ya dijimos en la sentencia n.º 1112/2021, de 14 de septiembre, sin afectar a otros de manera apreciable ».

En consecuencia con todo lo anteriormente expuesto, se consideran que las medidas adoptadas son adecuadas, necesarias y proporcionadas para el fin perseguido que es: contener el ritmo de los contagios y proteger la salud pública de los ciudadanos.

Sexto. No procede hacer expresa imposición de costas procesales.

En atención a todo lo expuesto

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA

Primero. Ratificar las medidas acordadas en el Acuerdo del Consejo de Gobierno, de 15 de diciembre de 2021 (excepto el punto 7 del apartado primero), por el que se adoptan medidas sanitarias preventivas complementarias a las vigentes para la prevención de la COVID-19 en el ámbito de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

Segundo. La Administración deberá comunicar a esta Sala de lo contencioso-administrativo cualquier incidencia que afecte sustancialmente a la ejecución de las medidas ratificadas, o que determinen, en su caso, la procedencia de alzar las mismas, al igual que deberá solicitar la ratificación de la prórroga de las medidas si fuera acordada por la Administración Pública.

Tercero. Sin expresa imposición de las costas procesales causadas.

Contra la presente resolución cabe recurso de reposición, previo al recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de cinco días desde la notificación. Así por este Auto, frente al que no cabe interponer ulterior recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Certifico.'

Logroño a 17 de diciembre de 2021.-El Consejero de Hacienda y Administración Pública, Celso González González.